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DEBER DE INFORMACIÓN DE LOS BANCOS EN OPERACIONES COMPLEJAS

25
MAR
2016
Se analizan los requisitos que han de cumplir los Bancos cuando lanzan ofertas y contratos complejos a sus clientes. LOS DENOMINADOS SWAPS

El deber de información de los bancos en la contratación de productos complejos
Dos clientes de una entidad bancaria, que tienen una sociedad dedicada a la importación, acuden al banco, preocupados por el riesgo de subida de los tipos de interés, y se interesan por productos para cubrirlo.

El banco les ofrece un contrato de gestión de riesgos financieros consistente en un contrato de swap de tipos de interés y somete a uno de los clientes a un test de conveniencia, aunque firman el documento los dos.

Tras un abono en la primera liquidación, en las siguientes, los clientes reciben varios cargos negativos por lo que solicitan cancelar el contrato al pensar que han sido engañados, pues lo que querían era un seguro de cobertura de tipo de interés y no un producto de riesgo. El banco se niega si no se paga el coste de cancelación, cifrado en 13.400 euros.

El juzgado de primera instancia anula el contrato al considerar que un swap está caracterizado por su aleatoriedad y se trata de un producto complejo que requiere una especial protección del cliente. A pesar de que el banco debe advertir de los riesgos de sus operaciones, ofreció el contrato como beneficioso en un documento poco claro en la descripción e información ofrecida.

La AP Tenerife revoca la sentencia de primera instancia y no da importancia al test de conveniencia ya que considera que los clientes no eran consumidores al ser administradores de una sociedad.

Considera también la AP que la mera lectura del contrato, incluso somera y superficial, impide alegar error, pues su funcionamiento queda perfectamente plasmado sin oscuridad alguna. Así, un nivel de diligencia normal podría haber salvado el error en el consentimiento.

El Tribunal Supremo parte de las discrepancias entre las distintas AP en cuanto a la interpretación de los deberes de información a cargo de las entidades financieras:

algunas los consideran cumplidos con una información genérica;
otras exigen una información precisa y detallada al cliente.
El TS aclara que la normativa aplicable para determinar los deberes de información no es la normativa bancaria, sino la normativa reguladora del mercado de valores, en concreto la LMV (STJUE 30-5-13 EDJ 69039).

Debido a lo anterior, para que el banco cumpla las exigencias legales respecto al deber de información no basta con una información genérica, y menos aún si hace hincapié en las ventajas del producto y deja en un segundo plano sus riesgos.

El banco debe realizar un examen completo del cliente mediante el test de idoneidad que incluye:

test de conveniencia (conocimientos y experiencia);
informe de la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio);
objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad).
El ofrecimiento del swap partió de la entidad financiera, por lo que el test que debió hacerse a los clientes (a ambos, no sólo a uno de ellos) es el de idoneidad, no solamente el de conveniencia que es más limitado y solo procede cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

El banco debe informar que los beneficios de una parte son el reflejo de las pérdidas de la otra parte en los contratos de swap y que el banco se encuentra en conflicto de interés con sus clientes ya que los intereses del cliente y del banco son contrapuestos. Para la entidad financiera el contrato de swap sólo es beneficioso si su pronóstico sobre la evolución de los intereses es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.

Relacionado con lo anterior, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución del tipo de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de la contratación del swap, pues es determinante en el riesgo que asume el cliente.

Respecto al coste de cancelación, la entidad financiera debe suministrar información clara y correcta sobre la manera de calcular su coste. Esta información tiene carácter esencial, como bien consideró el juzgado de primera instancia, siendo incorrecta la consideración de intrascendente que hizo la AP.

Tampoco es admisible la afirmación de la AP de que para comprender los riesgos del producto servía una simple lectura del contrato. El banco debe informar de forma clara y sin trivializar de que el riesgo no es sólo teórico, sino que puede ser real e incluso ruinoso. No es correcto que la AP admita que la información suministrada ponga de relieve los aspectos positivos del contrato y que las advertencias sobre riesgos queden relegadas a un segundo plano con una mención muy genérica.

El hecho de que los clientes sean administradores de una sociedad no supone necesariamente el carácter de experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo no es la del simple empresario.

En conclusión, la AP infringió los preceptos de la LMV al considerar suficiente y adecuada la información facilitada a los clientes y no puede admitirse la validez del contrato y que no existiera vicio en el consentimiento.

NOTA

La TJUE 30-5-13 despejó toda duda sobre la legislación aplicable a los swaps para cubrir riesgo de variación de tipo de interés ya que los consideró como servicios de asesoramiento de inversión y por lo tanto sometidos a las exigencias de evaluación previstas en el Dir 2004/39 art 19.4 y su transposición española en la LMV.

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